浅析空客公司商业贿赂案教训与经验
作者：通力律师事务所 潘永建 | 尹庆 | 沙莎空中客车公司(以下简称“空客公司”)是著名的民用和军用飞机的全球供应商, 也是世界500强公司之一。空客公司在荷兰注册, 总部位于法国, 并通过子公司与分公司在全球开展业务。2020年1月下旬, 空客公司承认了其存在的腐败及违反出口管制的行为, 并与法国国家金融检察官办公室(PNF)、英国严重欺诈办公室(SFO)以及美国司法部(DOJ)达成协议, 同意支付近40亿美元及采取多项补救措施以和解此案。该案不仅是迄今为止为数不多的多国联合执法案例, 接近40亿美元的罚金也刷新了反腐败合规领域的罚款纪录。
结合相关法律规定和司法实践, 笔者简析空客公司案例暴露出的合规经验教训, 希望有助于企业加强合规管理。
一、英美法反腐败立法及管辖权
1. 《英国反贿赂法》
此次英国SFO对空客公司展开调查并进行处罚的依据是2010年颁布的《英国反贿赂法》。除行贿罪、受贿罪等一般罪名外, 该法还管辖商业组织预防贿赂失职罪(Failure of commercial organizations to prevent bribery), 即商业组织的相关个人为取得或保留业务或竞争优势向另一方行贿构成犯罪, 除非商业组织已经制定充分的程序阻止行贿行为。空客公司在英国成立两家子公司并自2011年起持续在英国开展部分业务, 构成受《英国反贿赂法》管辖的相关商业组织, SFO据此有权对其行为进行管辖。
2. 美国《反海外腐败法》
美国1977年出台《反海外腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act, FCPA), 主要条款包括反贿赂条款和会计条款。根据反贿赂条款的要求, 禁止发行人(issuer of a security)、美国国内主体(domestic concern)以及在美国境内行事的外国个人或实体为获得或保留业务而行贿外国官员。反贿赂条款包括的主体十分广泛, 例如在美国证券交易所上市的发行人, 在美国从事业务的公司, 或是任何利用美国金融系统、邮件、通讯手段等促进贿赂的实体和个人都将受到FCPA的管辖。本案中, 空客公司在美国设有子公司, 其员工和商业伙伴使用了美国邮件系统实施贿赂行为, 因而受FCPA管辖。
3. 法国《刑法》
根据PNF的裁定, 空客公司的行为违反法国《刑法》的规定, 主要涉及两类罪名, 即贿赂公职人员罪和对外国公职人员及国际公共组织官员贿赂罪。由于空客公司的违法行为发生时间早于法国2016年生效的《萨宾II》, 因此该法的大部分条款未能适用。
二、空客公司案教训之一：合规制度应有名有实
本案相关资料显示, 空客公司并不直接或通过其子公司支付贿赂, 而是利用中间商(内部称为“商业伙伴”)进行。自2008年至2015年, 空客公司为了推进与国有和私营企业客户进行商业谈判, 雇佣了许多第三方的商业伙伴。2008年, 空客公司成立战略与市场部(Strategy and Marketing Organisation, SMO), SMO内部设立“SMO国际”, 负责国际业务的经营和拓展, 并对商业伙伴进行聘用、监督和管理。公司发展与选拔委员会具有挑选商业伙伴的决定权, 该委员会由SMO的最高负责人和空客公司CFO共同担任主席, 并直接向空客公司CEO汇报。委员会的组成人员还包括合规官、SMO国际的合规主管。空客公司在推进业务活动的过程中, 暴露了其合规制度中的若干弊端。
1. 内部反贿赂管理政策流于表面
空客公司虽然已经制定了防止贿赂的书面政策和程序, 但实践中公司高级管理层没有充分意识到贿赂行为的危害性, 忽视对反贿赂合规管理的有效性, 并通过默认的形式容忍可能存在的贿赂行为, 使合规政策和程序未得以有效实施。缺乏有效的执行和监督机制使政策很容易被规避, 空客公司的贿赂行为在各级管理层和员工均有发生, 甚至一些承担合规职责的员工也会参与其中。
公司内部领导层人员设置亦存在利益冲突问题。例如, 空客公司业务部门SMO/IO负责人在公司发展与选拔委员会中担任领导职务, 虽然空客公司内部规定SMO/IO部门应当对商业伙伴进行尽职调查并将调查结果提交至该委员会, 但某些情况下, SMO/IO提供的材料不完整、不正确且具有误导性, 该委员会批准时也并未对商业伙伴进行详细审查。
2. 第三方合规管理薄弱
空客公司会通过第三方的商业伙伴在不同国家获得销售合同, 当成功签订销售合同后, 将会按照销售总价的百分比或者固定的金额支付回扣。2008年, 空客公司制定了一项内部准则, 规定不得向商业伙伴支付超过1500万美元的报酬。但是, SMO/IO有时仍会向商业伙伴许诺更高的报酬, 并通过各种间接手段, 如利用与公司无直接联系的银行账户向客户支付贿赂款项、接受从未提供的服务的虚假发票等以掩盖贿赂行为。
对空客公司的多项指控均涉及支付给第三方的“佣金”, 而这些佣金的接受者大多数与客户或其直系亲属有关联。在公布的和解协议中记载了一个案例: 空客公司为了获取业务, 聘请一名高级航空主管官员妻子拥有的在国外设立且并无航空方面经验的顾问公司为其商业伙伴, 并欲向该公司支付上千万美金的中介费(案发时已支付部分费用)以获得飞机销售合同。
虽然空客公司成立了SMO国际对第三方的商业伙伴进行管理, 而且这些商业伙伴也有自己的总法律顾问和合规人员, 不过当法律合规人员提出某项业务或支付方案中可能存在贿赂风险时, 公司依然会通过特殊的审批同意该业务或支付方案继续进行, 而忽视或者故意规避其中的风险。例如, SMO/IO进行初步审核过于草率, 程序倒置, 有时甚至是得到最终批准后才进行事后确认。
3. 公司组织会议没有严格审查具体的日程安排
和解协议记载空客公司曾安排某些国有航空公司的高管在夏威夷的度假胜地举行会议, 但会议正式议程就是每天早上进行半小时的演示以及与个别客户的私下会面, 其余时间均安排休闲和娱乐活动。在商业合作中, 举办会议可能是加强业务联系的有效的方式, 但这些活动必须要经过仔细审查, 并确保不存在任何的合规风险。
4. 以赞助之名行贿赂之实
和解协议记载空客公司曾将5000万美元赞助给一个赛车车队, 而该车队是由马来西亚某航空公司两名高管所拥有。调查发现空客公司赞助行为的交换条件是该航空公司高管签署购买空客飞机的协议。虽然航空公司赞助运动队是一种合法的营销和市场手段, 但公司需要对运动队及其所有者进行尽职调查, 以确定是否存在任何潜在的腐败或道德问题。
三、空客公司案教训之二：违规后果不仅仅是罚款
1. 员工被要求离职
空客公司在事件发生后, 其CEO、CFO、GC均已被替换。同时SFO指出, 虽然并没有证据证明董事会知晓空客公司的贿赂情况, 但是空客公司仍旧对12名董事会成员中的8名进行了更换。公司对涉案的在职及离职员工也展开了调查, 自2015年起有63名高管因本案被要求离职, 其中31人被解雇, 32人自愿离职或退休。空客公司还重组了合规部门, 并将合规部门和法律部门进行合并, 聘请了新的道德合规员并直接向GC和董事会下设的道德合规委员会汇报。另外, 英国和美国正在考虑是否对涉案的贿赂人员进行起诉。
2. 后续调查
空客公司在该案件中不仅解雇大量员工、更换领导层以及缴纳巨额罚款, 涉案航空公司所在国现在也展开了调查。例如, 马来西亚政府已经组建联合调查组, 对亚航联合创始人首席执行官和董事长展开调查, 二人在调查开始的两个月内将不再履行职务。同时, 如果查实贿赂行为涉及尚未交付的飞机订单, 亚航联合可能会寻求修改或终止此类合同。另外, 斯里兰卡总统也指令对斯里兰卡航空和空客公司采购飞机时达成的财务违规行为进行全面调查, 并考虑起诉空客公司要求赔偿。
四、空客公司案经验：公司在调查过程中应积极配合
空客公司在此调查过程中积极配合, 获得了暂缓起诉并且罚金大幅减少。暂缓起诉协议(Deferred prosecution agreement, DPA)是涉案企业与执法机构达成的协议, 企业与执法机构进行协商、支付罚款, 以获得一定的考验期, 在考验期内履行协议中的义务, 建立合规体系, 弥补合规漏洞。一旦执法机构认为公司履行了相关义务并完善了合规制度, 则不再向法院提起公诉。
1. 英美法三国暂缓起诉制度简介
美国暂缓起诉制度针对的是已经起诉到法院的案件, 并设有一定的考验期, 暂缓起诉协议可以针对企业或个人。暂缓起诉协议包括犯罪事实、处罚(罚款、恢复原状、没收违法所得等)、配合后续调查、执行合规计划、接受外部合规监管等, 涉嫌贿赂的高管或负有直接责任的人员也会面临相应的处罚。
SFO和皇家检察署(CPS)有权与涉案企业达成暂缓起诉协议。英国的暂缓起诉只针对涉嫌犯罪的企业, 而不适用于涉嫌犯罪的自然人。暂缓起诉协议可以中止诉讼, 在协议所设定的考验期之内, 企业应当履行协议规定的义务, 例如缴纳罚款、制定并实施合规计划等。
法国《萨宾II》中规定了公共利益司法协议(Judicial Public Interest Agreement, CJIP), 将暂缓起诉制度引入刑法规定, 主要由法国反腐败局(Agence Francaise Anti-Corruption)负责。达成公共利益司法协议的条件是公司缴纳罚款, 并且同意在法国反腐败局监控和第三方独立机构的协助下, 在三年之内建立或完善公司合规制度。
2. 暂缓起诉制度在空客公司中的应用
在空客公司案件中, 虽然英美法三国对其处以了巨额罚款, 但在暂缓起诉协议中均认可了空客公司对调查的配合, 并且因其配合调查的行为将罚金予以减少。同时, 暂缓起诉协议给予的考验期也让空客公司有较充裕的时间去完善其反贿赂合规管理体系。例如, 在英国的暂缓起诉协议中, 列举了空客公司对调查的配合行为:
(1) 全面证实其下属部门存在腐败问题;
(2) 向调查机构汇报可能遗漏的腐败风险的事件;
(3) 向调查机构报告所有发生在海外的行为;
(4) 提供了一份原第三方的商业合作伙伴名单, 其中包括反腐败风险评估, 未被调查机构知晓的风险事件, 从而使调查机构评估出重点怀疑的事件展开调查;
(5) 空客公司通过内部调查收集了大量文件(超过3050万份), 并在整理和分析后交给联合调查组, 帮助推进调查工作;
(6) 全面协调和配合调查性访谈工作;
(7) 提供了广泛和详细的报告, 并提供了相应的支持文件、组织图等, 详细说明了相关电子邮件、合同、背景、发票、付款和会计记录;
(8) 停止使用第三方的商业伙伴协助销售, 并极大地限制了第三方的商业伙伴在其他部门的使用, 这使得2015年全集团的第三方合作伙伴使用量减少了95%;
(9) 主动就向媒体公开信息的策略与调查部门进行沟通;
(10) 调查过程中及时对合规管理进行优化, 并将在新的合规管理体系下发现的问题向联合调查组主动汇报。
虽然我国不存在暂缓起诉制度, 但在行政机关、司法机关的调查过程中, 公司如果能主动积极地进行配合, 通常可被酌情减轻处罚。
五、空客公司案件给中国的启示
从外部监管环境看, 贿赂行为的跨国界监管合作展开调查将是大势所趋, 公司的贿赂行为也将会面临更高数额的罚款。在接受调查时, 公司如进行彻底、公正的内部调查, 主动向监管机构报告自查发现的案件及制度的改进措施, 将较易获得处罚减轻和免除。
就公司内部制度建设而言, 适应日趋严格的监管环境, 制定有效和充分的反贿赂政策和流程将比以往任何时候都更加重要, 只有在确保流程有效性的基础上才有可能减少或避免处罚, 应确保所有的员工、第三方合作伙伴和客户均能正确理解相关的政策和程序并真正的重视与履行。举例而言:
(1) 公司应定期评估和测试反贿赂行为的防控措施, 如热线电话等;
(2) 应充分保留与业务及支付相关的所有文件, 同时确保在调查时能迅速获取;
(3) 在法律允许范围内, 尽量收集员工、第三方合作伙伴及客户的信息, 使公司最大程度上避免存在潜在的贿赂、腐败风险;
(4) 在业务和支付开展前应进行合规审核, 若存在风险必须引起重视并谨慎处理, 同时每个案件进行内部调查后均应重新审阅相关流程, 弥补其中的不足之处。
空客公司的案件暴露了公司经营过程中可能出现的诸多合规管理问题, 体现了建立有效合规制度的重要性。公司的合规管理不能仅仅在纸面上建立合规制度和流程, 必须通过有效执行、监管、奖惩措施, 使得公司相关的所有内外部人员形成合规意识并自觉的遵守合规制度。
【注释】
2010年前英国法律中已存在处罚贿赂的规定。《英国反贿赂法》废除了之前普通法和成文法中相关贿赂犯罪的规定, 重新规定了行贿、受贿等四项新的犯罪行为。 SMO国际下设两个部门, 一个专门负责国际业务(International Operation,“SMO/IO”), 另一个专门负责国际发展(International Development,“SMO/ID”)。
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